如何运用证据规则确定专利侵权损害赔偿数额

——东莞市爱图比自电子有限公司诉深圳市力德高科有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

要点提示：专利法第六十五条对侵权损害赔偿数额的计算方式及适用顺序作了明确规定，只有权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也无法参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额时，才适用法定赔偿。在权利人未对其因侵权所受损失或侵权人的获利进行举证，而侵权人提交了其销售被诉侵权产品实际数量和金额的有效反驳证据的情形下，法院应依据查明的侵权人实际侵权获利确定赔偿数额。

案例索引：

一审：深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第825号。

二审：广东省高级人民法院（2017）粤民终669号。

一、案情

上诉人（原审被告）：深圳市力德高科有限公司（以下简称力德公司）。

被上诉人（原审原告）：东莞市爱图比自电子有限公司（以下简称爱图比自公司）。

权纯根是专利号为ZL201330047937.0、名称为“无线遥控器（ASHUTB）”的外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人，专利申请日为2013年2月27日，授权公告日为2013年7月17日。2015年3月19日，权纯根将本案专利独占许可给爱图比自公司实施，许可期限为专利有效期内，许可费用50万元。2015年4月1日，爱图比自公司的委托代理人到东莞市东部公证处，使用公证处电脑对力德公司的网页信息进行了公证，网页显示力德公司在多处宣称其经营模式为生产加工；产品销售的链接处显示了被诉侵权产品的外观、结构、功能等信息以及被诉侵权产品的订单信息。爱图比自公司随后对被诉侵权产品收货过程进行了公证。爱图比自公司以力德公司未经权利人许可擅自大量制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并在网络及国内销售渠道上大肆宣传推广，给爱图比自公司造成了重大经济损失为由，诉至法院，请求判令：力德公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具，赔偿爱图比自公司经济损失8万元、合理维权支出8994元。

力德公司辩称：本案被诉侵权产品确系力德公司销售，但坚称其未实施制造行为，网站上自称生产厂家是为了促进销售，其销售的被诉侵权产品是在深圳华强北市场购进；力德公司在网站上总共销售10个被诉侵权产品，且全部出售给爱图比自公司。

一审当庭拆封公证封存物，内有10个被诉侵权产品蓝牙自拍器，分别有红色、黄色、蓝色、黑色、白色各2个，产品包装上无厂家信息及LOGO，被诉侵权产品上没有任何标注。本案专利外观有套件1、套件2两种设计方案，爱图比自公司在本案请求保护套件2。将被诉侵权产品外观与本案专利套件2进行比对，力德公司确认两者外观构成近似。

二审期间，力德公司为证明其销售被诉侵权产品的实际情况，向二审法院提交了深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第146329号《公证书》。根据该《公证书》的记载，力德公司于2016年9月27日对其在阿里巴巴网站经营的被诉网店在2013年2月1日至2015年4月2日期间的销售订单情况进行了公证证据保全。在前述时段的销售订单中，仅有一条关于本案被诉侵权产品的交易记录，即2015年4月1日力德公司以127元（含运费）销售10个被诉侵权产品，该订单相关信息均与爱图比自公司公证购买被诉侵权产品的交易信息吻合。爱图比自公司确认该份证据的真实性，但认为无法核实相关网页截图文档的连续性，该份证据不能证明网络销售是力德公司销售被诉侵权产品的唯一渠道，力德公司应提供财务账册等证据证明其没有其他销售渠道。

二审法院为核实力德公司依二审证据的主张事实的真实性，向阿里巴巴（中国）网络技术有限公司发出《关于协助查询相关交易记录是否被修改过等信息的函》，要求该公司对涉案网站用户有无自行修改或删除其“已卖出的货品”中的订单信息等情况据实说明。杭州阿里巴巴广告有限公司出具《复函》，称涉案网站用户无法自行对其销售订单进行删除或对已付款且发货的销售订单进行修改。

二、裁判

深圳市中级人民法院一审认为，力德公司实施了本案被诉侵权产品的销售、许诺销售行为。爱图比自公司主张力德公司制造被诉侵权产品的证据仅有力德公司在网站上的宣传，考虑被诉侵权产品包装及产品均没有力德公司的企业名称等信息，在无其他证据予以佐证的情况下，不能直接认定力德公司制造被诉侵权产品的事实。本案专利产品与被诉侵权产品为相同种类产品，将被诉侵权产品与本案专利的外观设计套件2比对，整体观察、综合判断，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。力德公司提出被诉侵权产品有合法来源，且仅销售10个。力德公司为此提交了一张网页打印件，该证据并非被诉侵权产品来源于他人的证据，且显示的订单信息不全面，无法证明前述主张。力德公司被诉行为侵害了爱图比自公司专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于本案的赔偿数额，一审法院适用法定赔偿，考虑力德公司侵权行为性质、被诉侵权产品售价、力德公司在网站上的虚假宣传行为、爱图比自公司维权费用等因素，确定力德公司赔偿爱图比自公司经济损失5万元。故判决：一、力德公司立即停止销售、许诺销售侵害爱图比自公司独占使用的本案专利权产品的行为；二、力德公司于判决生效后10日内赔偿爱图比自公司经济损失5万元；三、驳回爱图比自公司的其他诉讼请求。

宣判后，力德公司不服提起上诉。

广东省高级人民法院二审认为，本案二审争议的焦点问题为，一审判决确定的赔偿数额是否合理。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额可依次按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、该专利许可使用费的倍数合理确定，或者人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在法律明确规定了赔偿计算方式适用先后顺序的情况下，只有权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也无法参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额时，才适用法定赔偿。本案中，爱图比自公司请求赔偿经济损失8万元及合理维权费用，但未能提供有效证据证明其实际损失或力德公司的获利，而力德公司抗辩认为爱图比自公司请求赔偿数额过高，为此提供了销售被诉侵权产品实际数量和金额的有效反驳证据，足以证明力德公司的实际获利远少于爱图比自公司请求赔偿的数额，也低于法定赔偿的最低数额1万元。爱图比自公司虽认为力德公司还可能存在除公证网站以外的销售渠道，但未予举证证明，也未提供任何初步证据，应自行承担不利后果。知识产权律师关于合理维权费用，爱图比自公司为保全证据支付了公证费用1765元，晒相费用84元，购买费127元，虽未提供律师费、差旅费的付款凭证，但因本案纠纷确实会产生律师费、差旅费支出，这类开支的合理数额部分二审法院予以考虑。综上，二审法院根据现有证据查明的侵权获利实际情况，以及有证据证明的爱图比自公司实际支出的合理维权费用，确定力德公司向爱图比自公司赔偿经济损失及合理开支共计3476元。故判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第三项；三、变更一审判决第二项为：力德公司于判决生效后10日内赔偿爱图比自公司经济损失3476元；四、驳回爱图比自公司的其他诉讼请求。

三、评析

受知识产权的无形性、权利人取证困难及知识产权评估体系不健全等因素制约，在侵权诉讼中如何确定损害赔偿额，实现知识产权的市场价值，一直是知识产权审判工作中的一个突出瓶颈问题。专利法第六十五条针对专利侵权损害赔偿数额规定了按权利人所受损失、侵权人获利、参照专利许可使用费、法定赔偿的计算方式及适用顺序。专利律师在当前的司法实践中，大量案件的当事人本身举证能力低，或者基于成本考虑怠于举证，导致在损害/侵权获利事实的查明上存在困难，法院只能求助于用法定赔偿等方法来解决损害赔偿问题，但法定赔偿本身过于主观粗放，其弊端显而易见。在司法个案中科学运用证据规则，合理确定举证责任分配及转换，鼓励、引导甚至倒逼当事人对关键事实问题诚实、积极举证，是破解知识产权侵权损害赔偿难题的一条有效路径。

本案二审争议的焦点问题在于一审适用法定赔偿确定的侵权损害赔偿数额是否合理。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可见，现行专利法对损害赔偿计算方式及适用顺序作了明确规定，只有权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也无法参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额时，才适用法定赔偿。就本案而言，爱图比自公司请求赔偿经济损失8万元，但未对其因被侵权所受实际损失或力德公司因侵权所获利益进行举证。力德公司主张其销售被诉侵权产品的获利是明确的，在无法确定爱图比自公司因被侵权所受实际损失的情况下，本案应按力德公司销售被诉侵权产品的获利确定赔偿数额。为此，力德公司提交了其销售被诉侵权产品实际数量和金额的有效反驳证据。结合爱图比自公司提交的证据来看，力德公司仅在涉案网站销售10个被诉侵权产品，总销售价格仅127元，且该10个被诉侵权产品均为爱图比自公司为获取力德公司侵权证据所购买，在此之外，并无证据显示力德公司另有销售被诉侵权产品的行为。力德公司实际侵权获利远少于爱图比自公司的请求数额8万元，也低于法定赔偿最低数额1万元。商标律师此种情形下，法院按侵权人获利确定赔偿数额，既符合客观事实，也是鼓励当事人举证、运用证据规则破解侵权损害赔偿难的有益实践。

本案需要注意的另一个问题是，专利律师人民法院如何审查认定当事人提交的证明被侵权所受损害/因侵权获利事实的证据。力德公司二审提交的（2016）深证字第146329号《公证书》是对其在阿里巴巴网站经营店铺在特定时段内全部销售订单进行截屏，相关订单交易信息均形成于网络，不排除力德公司在其公证证据保全之前对相关订单进行了删除或修改的可能性。二审法院为核实力德公司主张事实的真实性，依职权向阿里巴巴公司发出询函，要求该公司对上述《公证书》中涉案网站用户有无自行修改或删除销售订单信息等情况予以据实说明。阿里巴巴公司的《复函》显示“为保证卖家销售订单的准确性，目前卖家后台不支持订单删除功能。修改订单目前仅支持以下两种类型：1.修改价格。目前仅在该笔订单未付款的情况下，卖家可以修改该笔订单的价格。2.修改地址。目前仅在该笔订单未发货的情况下，卖家可以修改该笔订单的地址。”该内容印证了力德公司主张的侵权获利事实的真实性。在当事人尽力举证，且该证据若被采信将直接影响案件裁判结果的情况下，商标律师人民法院可依职权调查取证，向相关单位函询核实有关情况，以确保证据内容的真实可信。

2019年专利法修正案草案：

针对故意侵犯专利权的行为，草案在现行专利法确定的侵权赔偿数额计算方式的基础上，新增惩罚性赔偿条文规定。对故意侵犯专利权，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额1-5倍内确定赔偿数额。在难以计算赔偿数额的情况下，将法院可以酌情确定的赔偿额从现行专利法规定的1万元到100万元，提高为10万元到500万元。加大对侵犯专利权行为的打击力度，既能显著增加侵权成本，震慑专利侵权违法行为，也能更好的保障专利权利人的合法权益。

完善专利侵权案件的举证责任分配

草案拟增加规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

商标法(2019年修订版) 63条：

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

专利法（2008年修订版） 65条：

侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。