闲置商标的成因及规制路径

截至2020年第二季度，我国商标累计有效注册量接近2570万件，[1]占世界商标总量的40%。同时我国商标申请量已连续17年位居世界第一，2019年全国商标注册申请量达758万件。综合以上数据，中国无疑已成为举足轻重的商标大国。但是相较于数量上的惊人成绩，我国的商标质量一直不尽如人意，大量闲置商标的存在是我国向商标强国转型过程中的重要阻碍。本文旨在探讨我国大量闲置商标产生的系统性原因，以及解决闲置商标问题可供选择的典型路径，以期为相关实践的推进提供参考。

闲置商标是指注册商标有效期尚未届满，但权利人长期不使用或因权利人消亡且无人继受的注册商标。[2]据全国政协委员、中关村智造大街总经理程静在两会上的呼吁，国内大量已注册商标却处于闲置状态，很多商标持有人存在有“重注册，轻使用”的倾向。据统计，全国注册商标闲置率竟达到30%，部分类别下的商标闲置率甚至能达到50%。[3]结合上文提及的我国商标有效注册量数据，目前国内闲置商标数量堪称天文数字。海量的闲置商标大致可以分为以下类别：

（一）无主商标

无主商标通常指商标注册人已消亡却无人继受的注册商标。此种消亡的情形对应的是自然人死亡或者组织主体资格的终结。我国2002年《商标法实施条例》曾经规定了商标注册人死亡或终止后的移转手续以及注销申请程序，该条例第47条规定，商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日其1年期满，该注册商标没有办理转移手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。但2014年修订后的《商标法实施条例》却删除了此条款，目前对于无人继承受让的商标，只能通过撤三申请进行撤销，或等待注册期满未续展自动注销。由于我国商标申请主体众多，且针对无主商标的清理方式相对被动，导致无主商标的数量巨大。

（二）未使用商标

未使用商标通常指注册人正常存续，但未对其进行商标性使用的注册商标。由于我国撤三申请制度的存在，商标核准注册后的连续三年是一个重要的时间节点，此处的未使用商标通常指商标核准注册后连续三年或三年以上未使用的商标，此类商标大致可以分为以下类型：

1.弃用商标

弃用商标通常指申请注册时具备真实使用意图，但商标注册完成后因经营范围变更、经营策略调整等原因导致最终未使用的商标。随着各类经营主体知识产权保护意识的增强，业务拓展“商标先行”的观念深入人心，许多企业在实际开展业务之前即进行商标布局，但最终因为种种因素未能按照预期进行经营活动，则相关布局的商标往往会变成无人问津的弃用商标。

2.防御性商标

防御性商标通常指注册人将已注册的商标覆盖更多商品或服务，或把与自己实际使用的商标图案、文字形似音近的商标均进行联合注册，实际使用的商标为主商标，其余称防御性商标。防御性商标的申请注册主体通常为实际使用商标知名度较高、面临较高侵权风险、品牌保护压力较大的企业，如阿里巴巴公司申请注册了阿里伯伯、阿里叔叔、阿里弟弟、阿里哥哥、阿里爷爷及阿里奶奶等相关商标；小米公司不仅将实际控制人雷军的姓名注册为商标，还关联注册了大米、玉米、紫米、黑米、蓝米、绿米、黄米、米饭、米线、米粉等商标；五粮液公司甚至将“一粮液”到“十粮液”的商标均进行了申请注册。[4]

总结而言，此类防御性注册大多是知名品牌对于无孔不入的“傍名牌”、“搭便车”行为的无奈应对之举，通常采取的策略是对主要使用商标全品类注册+近似商标的重点类别注册，部分企业为防止商标撤销，甚至会采用三年滚动循环注册的方式确保防御性商标的存续，导致防御性商标的总量也十分惊人。

3.恶意注册的商标

此类商标的特点在于相关主体申请注册商标之时即不具备真实使用意图，部分主体是为通过此种方式阻碍竞争对手的商标布局，更多的恶意注册主体主观意图在于囤积商标并转让牟利。因恶意注册而产生的闲置商标是近年来闲置商标数量激增的重要因素，以2018年全国申请人商标申请量排行榜为例，多家广东省的“商贸公司”、“贸易公司”申请多达5000件以上的商标，榜单中申请数量最多的自然人提出了多达2391件申请，[5]5[5]以上主体的申请行为显然超出了实际使用的需要和可能性，其申请的大量商标最终将转化为闲置商标。

不论何种形式的商标管理制度，闲置商标的存在都是难以避免的痼疾，但是国内这般严重的商标闲置现象，其背后的肇因必定是深层次多方面的问题，并非单一环节引起，我们总结的相关因素如下：

（一）商标权注册取得制度的固有缺陷

我国商标权取得模式采取的是注册取得制度，侧重于确保商标确权效率，旨在维护商标权的确定性及法律秩序的稳定性。注册取得制度主要优势为：有利于快速准确地确定商标权的归属、商标权稳定性高、权利范围清晰明确、有利于维护交易安全。然而，其缺陷同样十分明显，表现为容易引发商标抢注、忽视了商标使用对于商标价值形成的作用，可能导致实际获得的权利与市场的现实情况不符，造成资源浪费，容易导致对已经使用但尚未注册的商标的保护不周。[6]

总结而言，注册取得制度加之我国较低的商标申请费用、续展费用和恶性竞争导致的较低代理机构费用，使得批量注册维持商标的成本远低于转让商标可能带来的利润，大量恶意主体的囤积注册行为也因此难以约束。

（二）商标撤销制度的诸多不足

1.商标撤销依赖第三方申请，主动性不足

我国现行商标法律制度对于闲置商标的清理主要依赖“撤三申请”制度，但撤三申请需仰赖第三方主动申请，商标局无法依职权撤销连续三年不使用的闲置商标。此种制度设置最大的问题在于忽视了“撤三申请”制度的“伴生性”，即第三方提出的大量“撤三申请”系商标侵权案件或授权确权案件派生而来，目的在于消除争议相对方的权利基础，故而“撤三申请”往往具备很强的针对性，而大量不涉及权属争议的闲置商标仍然处于沉睡状态，此种商标清理方式具备太多不确定性，且难以发挥商标行政主管部门的能动性。

2.商标撤销审查程序繁琐、审查结果不确定性高

目前撤三申请涉及的程序包括：撤销程序-撤销复审程序-撤销复审行政诉讼一审-撤销复审行政诉讼二审-撤销复审行政诉讼再审。相较于异议申请、无效宣告等评审程序，撤三申请额外增加了一段撤销程序，该段撤销程序透明度，未设置证据交换环节，导致过程中提供象征性使用证据、甚至通过伪造证据维持注册的现象十分泛滥，而程序的繁琐直接导致的问题是整个审查流程耗时极长，使得相关申请人积极性不高，容易“知难而退”。

（三）无限制的商标转让制度导致的牟利可能

我国现行《商标法》并未对商标转让加以过多限制，特别是对交易双方的商标使用情况和真实使用意图并无要求，导致大量囤积商标的主体可以轻易通过商标转让的形式获取丰厚利润，而无需承担过多风险。

（四）维权难导致的商标主体选择困境

如前所述，我国商标撤销制度存在诸多问题，程序的繁琐冗杂和结果的不确定性，导致部分主体更倾向于直接从恶意囤积主体手中受让商标，以节约时间和成本；另一方面，因商标申请量巨大，商标行政主管部门审查力量严重不足，注册审查过程中仅依靠主要使用商标作为权利基础，难以做到全面阻挡针对自身商标的恶意注册行为，通过防御性商标构成的防护网更能满足企业需求，且相较撤三申请、异议申请、无效宣告等程序在当前环境更加高效经济。最后，商标司法及行政执法过程中对于非注册商标的权利人加以的证明义务过高，导致企业倾向于选择全面注册防御性商标作为高效维权的权利基础，使得防御性商标的需求更加旺盛。

（一）闲置商标侵占了有限而宝贵的商标资源，使得真正具有使用意图的主体反而无法获得需要的商标权，损害其合法利益乃至公共利益。商标的声明就在于使用，注册商标的价值也只有在使用中才能得到体现，大量闲置商标的存在本身就是对于资源的浪费，且闲置商标作为在先商标，会对其他有真实使用意图的主体在后注册行为产生阻挡，大量闲置商标存在的当下，此种资源浪费和阻挡日益增多，无疑是对社会公共利益的侵害。

（二）闲置注册商标挤占了大量的审查资源，影响商标审查效率，使得本就捉襟见肘的审查力量被白白浪费。以商标评审案件为例，2020年1-7月累计各类评审案件申请收文达201329件，其中驳回复审申请收文164209件，占总申请收文的81.56%。[7]堪称天量的驳回复审案件之中，大量申请正是由于闲置商标的阻挡而产生，迫使审查员耗费大量时间将实际闲置的商标作为引证商标进行审查，极大降低了我国的商标注册审查效率。

大量闲置商标的产生非一日之寒，解决闲置商标问题也并非一朝一夕之功，同样需要经过审慎考量，制定系统化的应对解决方案。在《商标法》新进修订的背景之下，我方建议从以下角度展开对于闲置商标的规制工作：

（一）吸收使用取得制度的优势，将意图使用作为商标注册申请的前提，要求注册人在提交申请时声明其真实使用意图或要求提供使用证据；或者可以考虑在商标核准注册后，并不立即发放核准证书，要求三年内提供使用证明，待提供使用证据后才发放正式的商标证书，申请人正式获得商标权，才能正常进行转让和许可，期满三年没有提供使用证明的，则商标失效作废；

（二）改革商标撤销制度，一方面提升商标撤销制度中主管部门的主动性，赋予其主动依职权要求注册人提供使用证据、撤销闲置商标的权限；另一方面，建议取消商标局撤三审查程序，由申请人直接向商标评审部门提出撤三申请，并增加撤三申请过程中的证据交换环节，由申请人对证据真实性发表意见；

（三）进一步增强审查力量，引入人工智能和大数据技术，减少商标注册审查过程中的“漏网之鱼”，减轻相关主体对于防御性商标的依赖；

（四）对闲置商标主体的商标权予以限制，非关联主体之间如未提供使用证据或未使用的正当理由，则不得转让、许可他人使用商标，并限制其以闲置商标作为权利基础提出商标评审请求或进行司法救济；

（五）强化对于恶意囤积注册主体、违规代理机构的限制和处罚力度，设置商标申请诚信黑名单制度，对违规主体客以一定期限内禁止新申请商标等处罚手段；

（六）对于无主商标，建议商标管理部门与市场监督管理部门加强联动，及时获取商标申请人注销等相关信息，由商标局自行组织或委托第三方专业机构对无主商标通过竞拍等方式进行合理利用，最大程度挖掘无主商标的潜在价值。

我国的商标事业近年来处于重要的转型时期，繁荣与混乱交织，对于从业者而言，这是最好的时代，也是最坏的时代。助力我国从商标大国走向商标强国，是每一个商标人心底最热切的期盼，而闲置商标的大量存在，正是这一历史转型期存在问题的集中体现，主管部门和从业者应当密切配合，积极推进相关举措的实施，为商标强国的奋斗愿景提供坚实助力。