使用环境特征，深挖那些找不到的规则（四）

钻瓜导读：规则A、规则B和规则C构造的前提是“预设产品相同”，这决定了它们的法律后果均是“破坏”，也就是说，此时引证现有技术均会导致在后产品权利要求无法获得授权。

一、检验规则A、规则B、规则C和规则D的完备性

在《使用环境特征，深挖那些找不到的规则（三）》中，笔者检验了侵权判断时，规则一、规则二、规则三和规则四可以认为是完备的。

本文继续来检验授权确权判断时的规则A、规则B、规则C和规则D是否完备。

同样以假定条件、行为模式和法律后果，来分解授权确权时的规则A、规则B和规则C。

假定条件源自【规则B】的表述：“专利文件（是否）明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征”。可知有“没有明确限定仅能”和“明确限定仅能”两种假定条件的简称。

行为模式源自【规则A】的表述：“引证现有技术可以适用于产品权利要求记载的使用环境的”。可知有“能够”、“仅能”和“不能”三种行为模式的简称。

法律后果源自【规则B】和【规则C】：“引证现有技术(是否)破坏专利权的保护范围”。可知有“破坏”和“未破坏”两种法律后果的简称。

将上述两种假定条件和三种行为模式重新组合，可以得到共6种组合，并可以各自对应相应法律后果，如下表1所示：

组合序号	假定条件简称	行为模式简称	法律后果简称	规则原文
1	没有明确限定仅能	能够	破坏	【规则A】：引证现有技术可以适用于产品权利要求记载的使用环境的，应当认定引证现有技术具备了权利要求记载的使用环境特征，而不以引证现有技术实际使用该环境特征为前提。
2	没有明确限定仅能	仅能	暂无规定（但是根据规则A，显然这种情形也“破坏”）	暂无规则（可以比照适用规则A）
3	没有明确限定仅能	不能	破坏	【规则C】：引证现有技术不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，应当认定引证现有技术破坏专利权的保护范围。
4	明确限定仅能	能够	破坏	【规则B】：专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明引证现有技术可以适用于其他使用环境的，则引证现有技术破坏专利文件的保护范围。
5	明确限定仅能	仅能	暂无规定（但是根据规则A，显然这种情形也“破坏”）	暂无规则（可以比照适用规则A）
6	明确限定仅能	不能	破坏	【规则C】：引证现有技术不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，应当认定引证现有技术破坏专利权的保护范围。

表1

表1中，全部的法律后果均是“破坏”（即“引证现有技术破坏专利权的保护范围”），没有一种情形的法律后果是“不破坏”。

但我们知道，肯定还应该有“引证现有技术不破坏专利权的保护范围”的情形，这说明，规则A、规则B和规则C是不完备的。

那加上规则D完备吗？

规则D只是一个在后判断，类似于规则四只是一个前提判断（参考《使用环境特征，深挖那些找不到的规则（三）》），规则D本身不能够直接对应新的情形。

综上可知，即使有规则A、规则B、规则C和规则D，在授权确权阶段，相应的使用环境特征规则也仍然不完备。

二、不允许专利权人仅对已经存在的产品通过限定使用环境特征而再次获得保护

尽管继续构造规则，以使授权确权时关于使用环境特征的规则完备，是重要的，但是，笔者认为，先有必要详细解释，为何表1中，规则A、规则B和规则C对应的6种情形，全部的法律后果均是“破坏”。

因为，对于这一点，许多人会感到困惑。

有人会这样质疑：

即使产品一样，但在后专利申请提出一种新的使用环境特征，如果使用环境特征是非显而易见的，甚至达到了克服技术偏见的程度，或者达到了澄清引证现有技术存在事实错误的程度，这样的技术内容，难道不应该是有创造性的吗，为何不能得到授权？

先不回答这种质疑，而是先给出一个更加出人意料的进一步论断：

由于规则A、规则B和规则C是基于“产品相同，只有使用环境特征是否适用需要讨论”这一前提来构造的，因此，哪怕【规则A】、【规则B】和【规则C】中，各引证现有技术（文献）所涉及的事实错误，例如【规则A】的事实变成是“引证现有技术不可以或仅能适用于产品权利要求记载的使用环境的”，但，只要引证现有技术事实上公开了在后专利申请中的产品，仍然应当认定引证现有技术破坏专利权的保护范围，此时在后专利申请中的产品权利要求仍然不能授权。

这又是为什么呢？

试想，在“引证现有技术事实上公开了在后专利申请中的产品”的情况下（即引证现有技术公开了专利文件中的产品，亦即产品是现有技术），如果允许在后专利申请获得授权，就会出现这种情况：

一种现有产品，通过限定使用环境特征，可以“再次”获得授权；

而根据侵权判断时的规则一，授权后专利权人可以起诉生产这个现有产品的他人侵权，不需要这个现有产品实际使用在使用环境特征中；

也就是说，现有产品突然变成侵权产品，这对该现有产品的原生产者和其它相关公众显然是不公平的。

在（2020）最高法知民终312判决书中，代理律师陈述了类似的情况，也表达这种看法：

2．如果将《专利侵权判定指南》第二十三条（即规则一）片面地理解为只要被诉侵权产品也可以用于权利要求记载的使用环境，就应认定被诉侵权产品具备了该项使用环境特征，将导致任何现有技术中的产品都可以通过创新后的使用环境特征重新纳入保护范围……但是，在原审侵权判定中，由于属于现有技术的产品本身结构相同，被诉侵权产品必然是可以使用于涉案专利的使用环境的，从而造成了属于现有技术的被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

这种不公平，背后的原理是：

通常，侵权判断时被解释为的保护范围，就应该是授权阶段被授权的保护范围，也应该是无效阶段被无效的保护范围。

因此，当侵权判断的规则一给了专利权人一个“不需要实际使用在使用环境特征中就能抓侵权”的大范围时，那么在授权确权阶段，这个大范围自然也应该“大到”能够直接被相同的在先产品本身所破坏（驳回或无效），而不需要在先产品实际公开了相应使用环境特征。

现在，回答上述质疑：

有创造性的内容，也不一定能授权。

有创造性的内容，如果技术主题不正确（如方法写成了产品），或者保护范围不正确，也不能获得授权。

怎么处理这样的矛盾呢，笔者认为，可以有以下两种解决方式：

第一种方式，换主题，使主题变成产品的用途或使用方法，进行保护；

第二种方式，换主题，使主题能够包括产品和使用环境特征所涉及的结构，进行保护。

上述两种方式均需要改变主题，可见，总之是不允许专利权人仅对已经存在的产品通过限定使用环境特征而再次获得保护，这样相对才能达到公平合理。

总结可知，只要引证现有技术公开了产品，由于规则一给了权利人大保护范围，导致引证现有技术肯定破坏在后产品权利要求的可专利性，即：规则A、规则B和规则C构造的前提是“预设产品相同”，这决定了它们的法律后果均是“破坏”，也就是说，此时引证现有技术均会导致在后产品权利要求无法获得授权。