自贸区商标平行进口探析

实践中，自贸区可以分成两种情形：一是广义的自贸区，指的是两个或者两个以上的国家或者地区，通过签署自贸协定，成员国相互彻底取消商品贸易中相关限制，使商品在各成员国之间自由流动。二是狭义的自贸区，即在一个国家或者地区境内，划出特定区域，以贸易自由化、便利化为主要目的的贸易特区。本文讨论的自贸区限于狭义的自贸区。因为我国政府设立的自贸区是狭义的自贸区，所以自贸区属于我国“境内”，自贸区内的行为适用国内法的调整。

1

一、商标平行进口的含义

关于商标平行进口的含义，法律上没有明确的规定，理论上也没有定论。有学者认为：商标平行进口是指未经本国商标权人同意，他人将在国外生产或者销售的、合法标有本国商标权人商标的商品进口到本国的行为。[1]也有学者认为：商标平行进口是指在国际贸易中，未经国内商标权利人授权，进口销售与国内权利人具有“关联性”的相同商标产品的行为或者现象。[2]还有学者认为：商标平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的产品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国家或地区进行销售。[3]以上关于商标平行进口含义的文字表述不完全一样，但核心意思基本相同，即商标平行进口是指进口商所进口的商品是在国外市场销售的合法商品，但未经进口国商标权人同意。综上，我们认为商标平行进口的含义可以分解为以下几点：（一）平行进口商品的商标既受到出口国商标法的保护，同时也受到进口国商标法的保护；（二）进口国的商标权利人与出口国的商标权利人为同一人，或二者之间具有一定的关联性，如母子公司的关系；（三）平行进口的商品为“真品”，是在出口国市场经商标权利人授权合法销售的商品；（四）平行进口商品进入进口国的渠道合法，即商品在出口国经商标权利人合法投入市场销售，平行进口商通过合法渠道购买商品，并办理了必要的海关手续进入进口国市场；（五）平行进口没有得到进口国商标权人的同意。

1

二、商标平行进口的表现

平行进口行为的具体表现形式应当以进口商品与相关知识产权及其权利人具有关联性作为要件。[4]具体而言，商标平行进口主要有以下三种形式：（一）商标权人A在甲国（出口国）与乙国（进口国）拥有相同的商标权，商标权人A在乙国进行商品生产和销售，同时在甲国也进行销售，但在甲国市场销售的价格低于在乙国销售的价格，第三人未经进口国商标权人A同意，将甲国销售的低价商品购买并将其返销至乙国销售。（二）商标权人A在甲国与乙国拥有相同的商标权，在甲、乙两国分别进行商品生产和销售，但未经进口国商标权人A同意，第三人将在甲国合法销售的商品进口到乙国进行销售。（三）商标权人A授权乙国经销商进口甲国经授权合法制造的商品，并在乙国范围内销售，而进口国乙国第三人未经进口国商标权人A同意，从甲国市场进口商品在乙国进行销售。

1

三、自贸区商标平行进口行为性质分析

（一）商标平行进口行为侵权性一般分析 就一般情况而言，我们认为商标平行进口行为侵害了进口国商标权人的权利。主要理由如下：首先，商标权具有独立性与地域性，在一国因注册而受到保护的商标权只在本国范围内有效，因此商品合法销售后商标权只在销售国（即出口国）用尽，并不当然导致进口国同一商标权人商标权的用尽。商标权的这种特征决定了商标权穷竭的地域范围为国内。主张商标产品第一次投入市场后，商标权人的商标权在国际范围内穷竭，显然违背了商标权的独立性与地域性特征。[5]其次，商标平行进口行为没有得到进口国商标权人的同意，侵害了进口国商标权人的专用权。根据商标法的规定，商标注册后商标权人依法享有商标商品市场的排他性，未经商标权人同意的商标平行进口行为，非法挤占了商标权人在进口国的市场利益，这其实就是对进口国商标权人商标专用权的侵害。最后，我国《商标法》并没有明确规定将商标平行进口行为排除在侵犯商标权情形之外。虽然《商标法实施条例》和司法解释并没有将“商标平行进口行为”细化解释为《商标法》第57条规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一，但未经同意的商标平行进口在客观上分割了商标权人的市场利益。因此将商标平行进口行为视为一种商标侵权行为，符合商标权人的商标专用权和禁用权的保护范围规定，也不违背商标作为一种私权利的意思自治原则。（二）自贸区商标平行进口行为特殊性分析自贸区是以贸易自由化和便利化为主要目的的特殊区域，因此对自贸区平行进口行为任其自由，符合自贸区的贸易自由化，同时对自贸区外的国内商标权人的市场利益损害也是有限的。笔者认为，允许自贸区商标平行进口行为的主要理由有：1.商标平行进口商品范围的有限性。我国建立的自贸区各具特色、各有侧重。例如，上海外高桥自贸区进口商品直销的范围是食品、葡萄酒、生鲜类商品；上海洋山自贸区的进口食品主要是冷链商品；而位于福建保税区范围内的福州保税港区的万国商品交易中心，进口销售的商品主要有食品、日用品、母婴品、酒类、化妆品、保健品、小型电器、生鲜水果等；[6]浙江自贸区进口销售的商品主要是来源于日本的花王尿不湿、足浴盆及药妆等商品。[7]自2015年1月，上海自贸区平行进口汽车试点正式启动，首次公开赋予了平行进口汽车的合法地位。随后天津、上海、福建、广东等地纷纷开展汽车平行进口，平行进口的汽车品牌主要包括丰田、路虎、奔驰、奥迪、宝马、福特等。[8]总体而言，从自贸区商标平行进口的商品看，不论是日用品、食品，还是汽车类高档商品，相对于国内大市场而言，自贸区涉及商标平行进口销售的商品范围有限、商品类别有限，对国内相同商标的相同商品市场利益的影响不大，或者说微乎其微。2.商标平行进口商品市场范围的有限性。从区域面积看，除海南自贸区外，我国其他11个自贸区所划定的实施范围均在120平方公里左右。自贸区有限的地域范围决定了其有限的市场范围，这与自贸区外的国内大市场区域范围相比，几乎可以忽略不计。从消费群体看，因为自贸区设立的地点、销售的商品范围、类别限制，也决定了自贸区商标平行进口商品消费人群的有限性。而消费人群的有限性，其实就是自贸区市场利益的有限性。综上，笔者认为：一般情况的商标平行进口行为属于商标侵权行为，而在自贸区宽松的贸易环境下，应当允许商标平行进口行为，这样既能保护商标权人在自贸区外的商标专用权和市场利益，也能保障自贸区贸易自由化的特点，满足特殊消费者的消费选择。

1

四、自贸区商标平行进口行为的监管

自贸区具有“境内关外”的特点，而商标平行进口行为在自贸区被允许，基于此，应当对自贸区商标平行进口行为采取“一线放开、二线管住”的监管模式。（一）“一线放开”所谓“一线放开”监管是指域外与自贸区之间的商品流通，任其自由。具体到对商标平行进口商品的监管，宜采用“先进区、后报关”的监管模式，即对境外货物在进入自贸区的流通环节弱化海关的监管职能，对于未经我国商标权人同意的商标平行进口商品，允许进入自贸区销售。但是，如果自贸区商标平行进口商品与国内商标权人的商品相比较，在包装、商品质量等问题上存在实质差异，严重影响国内商标权人相同商标商品的市场信誉，那么自贸区内的监管机构就应当要求相关行为人改正或者禁止销售，以保护国内商标权人的市场信誉和利益。（二）“二线管住”所谓“二线管住”是指对自贸区内的商品向自贸区外国内市场流通时，必须严格监管。自贸区的特殊性之一是贸易自由化，消费者可以进入自贸区购买商品。但如果经销商从自贸区将商品批量购买后，继续在自贸区外的国内市场销售，那么，对此就应当严格监管。这是因为商品从自贸区流入自贸区外的国内市场，这与外国商品进入国内市场一样，海关必须对从自贸区将商品流通到自贸区外的市场销售行为进行监管，而且这种监管与对进口商品的海关监管要求一样，相关海关应当依据《知识产权海关保护条例》第16条[9]规定，若发现侵犯已备案商标权人的商品时，应当及时通知权利人，并采取相应的措施，以保护商标权人的权利。总之，根据自贸区的特殊性和商标权的特点，笔者认为，在一般情况下，商标平行进口行为侵犯了国内商标权人的权利，应当予以禁止。但在自贸区范围内，应当允许商标平行进口行为。正是基于对商标平行进口行为的区别态度，如果涉及商标平行进口行为，海关对进入自贸区的商品和从自贸区流入自贸区外销售的行为应当采用不同的监管模式。
作者单位：北京工商大学

注 释

[1]吴伟光：《商标平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》，2006年第3期。

[2]严桂珍：《论我国对商标平行进口的法律对策——兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案》，载《同济大学学报（社会科学版）》，2012年第3期。

[3]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2011年8月版，第426页。

[4]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》，2017年第1期。

[5]熊英、别智：《商标平行进口行为侵权性分析》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》，2009年第2期。

[6]《福建自贸区商品pk海外代购》，载于http://bbs.tianya.cn/post-92-602653-1.shtml，访问日期为2019年1月20日。

[7]《浙江自贸区国际进口商品城首批展销商品到港》，载于http://www.zhoushan.gov.cn/art/2017/12/21/art_1276164_14473932.html，访问日期为2019年1月20日。

[8]许广健：《2017年中国汽车平行进口行业分析及2018年预测》，载《汽车工业研究》，2018年第5期。

[9]参见《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第16条。