非传统商标注册审查特殊要求探析

非传统商标由于具有比平面商标更强的感官冲击力，更能以其独特性、新颖性吸引消费者的注意，所以被很多企业所青睐。近年来，非传统商标申请的数量增长较快，越来越多的企业为了提高竞争力，在商标设计形式上推陈出新，并将其作为营销策略创新的重要组成部分。与此同时，审查实践 中偶尔会听到申请人反映非传统商标审查标准较严、获准注册难度较高等问题，这恰恰在一定程度上说明了大家对于相关审查标准不甚熟悉。因此， 笔者认为有必要对目前非传统商标注册审查的特殊要求进行探析，以供参考。

一、审查中现有可注册非传统商标的主要类型

现行《商标法》第八条规定了“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合， 均可以作为商标申请注册。”该条明确列举了三维标志、颜色组合、声音商标三种非传统商标类型。 至于是否可对其做扩张性解释，即现有法律是否还 容许明确列举以外的其他商标类型的存在，如单一颜色商标、位置商标、气味商标等，学术界尚存在争议。北京市高级人民法院关于国际注册第 1031242号“使用在鞋底位置的红色”行政判决书 （【2018】京行终2631号）中认为，“本案中，申 请商标系限定使用位置的单一颜色商标，……虽然 本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条 中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在 可以作为商标注册的标志之外......”[1]似乎并不否认 单一颜色在我国注册的可能性，在司法实践中秉持 了较积极开放的态度。笔者认为，积极的司法探索 有助于推动我国立法的进步和非传统商标制度的完 善。但对于单一颜色（无论是否限定使用位置）目 前能否适合在我国获准注册的问题仍有以下顾虑： 一是如果现行立法本意欲将单一颜色作为可注册的 商标类型，那大可直接在第八条中列明“三维标 志、颜色和声音等”，没有必要画蛇添足地将“颜 色组合”单独列出；二是目前的《商标审查及审理 标准》中明确规定，单一颜色缺乏显著性，其本身 或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商 品来源作用。对于审查机关而言，一直以来沿用的 相关审查标准的修改仍需要明确的立法或司法解释 作为支撑。因此，笔者主要结合立体商标（或称CHINA TRADEMARK 理论研讨“三维标志”）、颜色组合商标、声音商标介绍我国非传统商标的审查问题。 

立体商标，实际上是对平面概念的突破，它是 由长、宽、高三种度量组成，并占据一定立体空间 的三维标志；颜色组合商标则突破了形状的概念， 它是由两种或两种以上颜色按照一定的比例、一定的排列顺序组合而成，并不拘泥于具体的形状，也 就是说它的形状是可变的，通常随着商品本身形状 的不同而不同；声音商标则是对于感官的更进一步的突破，无色无形，无法通过视觉感受得到，得依 赖听觉进行区分。事实上，这三种类型商标的审查 标准既有共性又有其独特性。非传统商标的注册要 依次通过三道审查关，包括形式审查关、实质审查 关以及申请人适格审查关三大关。

二、非传统商标形式审查特殊要求

《商标法实施条例》对于申请人申请立体商 标、颜色组合商标、声音商标做了特殊的规定： 

一是要对非传统商标具体类型和使用方式作出明确说明。对于非传统商标，无论是书面申请还是 电子申请，申请人均需要在申请书中明确说明所申 请商标的类型，并要对其使用方式进行具体描述。 如：申请人在申请“

”立体商标时对于使 用方式做出如下说明：“该立体商标作为商品的形 状，包装盒的外形，办公室及橱窗内的立体识别标 志或立体广告物体使用。” 

二是对提供的图样具有特殊要求。立体商标要提 交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至 少包含三面视图，比较常见的是提供上下左右前后六 面视图，如“”；颜色组合商标的彩**样可以 是表示颜色组合方式的色块，也可以是表示颜色使用 位置的图形轮廓，该图形轮廓本身并不是商标构成要素；声音商标申请人应当提交符合格式、大小要求的 清晰的声音样本，申请人可以通过纸质方式提交只读光盘，也可以按要求上传声音样本。 

三是要针对本类型特点对商标本身进行规范描述。如颜色组合商标的申请人应当对全部组合颜 色的具体名称、色号、排列顺序、所占比例等进行 详尽说明；声音商标应根据具体情形选择适用五线 谱、简谱或文字进行规范、清晰、准确、完整的描 述，该描述必须与声音样本一致。

三、非传统商标实质审查的特殊要求

非传统商标实质审查与普通商标一样，也包括 禁用性审查、显著性审查以及相同近似审查，但审 查的侧重点与具体要求与普通商标存在差异。

（一）禁用性审查的特殊要求 

非传统商标的禁用性审查主要是审查非传统商 标是否违反了《商标法》第十条的规定，比如是否 含有我国国名、国旗、国徽等要素，是否违反了公 序良俗等。对立体商标进行禁用性审查时，既要看 三维标志本身是否属于禁用的立体形状，如恐怖的 骷髅头等形状通常不得注册和使用，还要看三维标 志上是否附着了禁用的平面元素，如第20887296号 “”立体商标申请被驳回理由是：“该商标中含有‘中国’，属于国名滥用，使用在指定商品上易产生不良影响；且该商标含‘生态’，易使消费者 对商品品质特点产生误认。不得作为商标使用”； 颜色组合商标主要审查是否与各国国旗相同或近 似；声音商标主要审查是否含有禁用的声音元素， 如是否与我国国歌、军歌或国际歌等旋律相同或近 似，是否带有民族、种族歧视元素；是否属于恐怖 暴力的声音、低俗、令人反感的声音等。 

（二）显著性审查的特殊要求 

非传统商标的显著性是整个非传统商标审查的 重点和难点。不得不承认，非传统商标由于载体的 特殊性，天生显著性较弱，对其显著性要求自然更为 严格，必须要结合具体的商业使用方式、行业特点、 消费习惯以及相关公众认知度等方面进行综合判断。 一般来说，非传统商标使用的时间愈长，使用范围越 广，消费者认知度愈高，商标的区别性愈强。对于最 初缺乏显著性的非传统商标，经过申请人长期大量的使用并为消费者所熟知后，可以获得显著性。 

1、立体商标显著性的审查 

如果三维标志本身真正具有显著性，在审查中比 较容易获准注册。申请人习惯设计各种各样独特的卡 通立体形状来申请商标，比如在香皂等商品上申请的 第19581098号“”商标则被认定具备显著性获准注册。但显著性的认定必须紧紧结合商品与服务项目进行判断，上述卡通立体图形若用于玩具类商品上则缺乏显著性。通常情况下，简单的立体形状、常用的装饰性的立体形状、商品自身的立体形状、常见包装物的立体形状等等视为缺乏显著性。例如：在拉链 商品上申请的“”立体商标，因属于指定商品常 见组成部分的形状而缺乏显著性。 

为了与以往审查实践相衔接，又为了方便执法保护工作能更清晰地界定商标专用权保护范围， 对于由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征 的其他平面标志组合而成的立体商标，如果申请人 向商标局提交了放弃三维标志部分专用权的书面声 明，则该商标不以整体缺乏显著性驳回，如果通过 其他方面的审查，也可获准注册。如：在酒精饮料商品上申请的第20902108号“”商标申请就 属于此种情况，该三维标志本身缺乏显著性，但其瓶身部分含有可识别性文字“OSTROMECKO ZRODLO MARII NIEGAZOWANA 1894”。申请人 提供了放弃三维标志部分专用权的书面声明。该商 标虽然在审查中获准注册，但注册后的专用权保护 范围应仅限于具有显著特征的平面标志部分，并在 初步审定公告和商标注册证上予以加注。此时该商 标的识别作用并不是来自于三维形状本身，而是三 维标志上附着的文字、图形等其他显著性要素。 

2、颜色组合商标和声音商标的显著性审查 

如前所述，在注册审查中，单一颜色通常会被认为缺乏显著性驳回；而指定商品天然的颜色、商 品或其包装物以及服务场所通用或者常用颜色，通 常也被认为缺乏显著性；对于声音商标而言，如果 该声音仅仅直接表示了指定商品或服务的内容、消 费对象、质量、功能、用途及其他特点的，以及其简单、普通的音调或旋律等，通常被认为缺乏显著特征。比如古筝的声音使用在“乐器”商品上，鸣 笛音使用在“运载工具用喇叭”商品上。 

审查中对于颜色组合商标和声音商标显著性的 把握十分严格，一般需经长期大量使用才能取得显著特征。这主要是为了防止原本属于公用领域的颜 色或声音被通过商标注册的方式被不正当独占。实 践中，审查员通过初步判断，对于有可能通过使用 获得显著性的颜色组合商标或声音商标可以发出审 查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通 过使用获得显著特征进行说明。大家熟知的“中国 国际广播电台” 声音商标在作出审查结论之前， 审查员向申请人中国国际广播电台发出了《商标注 册申请审查意见通知书》，要求其“提交使用证据 证明该声音标志经过使用取得显著特征。”中国国 际广播电台按要求提供了使用证据，证明相关声音 经过其长期广泛使用获得了显著特征，因此在“无 线电广播、无线电文娱节目”等第38类、第41类相 关服务项目上获准注册，在第35类、第42类“广 告、计算机软件设计”等服务项目上仍以缺乏显著 性驳回。又如腾讯科技（深圳）有限公司2014年5 月在第38类“提供在线论坛；计算机辅助信息和图 像传送”等服务项目上申请的第14502527 号“嘀 嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标，是普通的“di”音节的简 单重复，相关公众通常情况下不易将其作为区分相 关服务的来源，属于《商标法》第十一条第一款第 （三）项规定的缺乏显著特征的标志。所以该商标 历经审查、驳回复审、一审、二审多个环节后，最 终获准注册，期间腾讯公司提交了能够证明其长期 持续使用的大量的使用证据，包括：图书检索报 告、吉尼斯世界纪录、关于认定“QQ”商标为驰名 商标的批复等，充分证明了该声音经过长期使用， 在部分使用项目上已经与腾讯公司建立了一一对应 关系，即通过使用获得了显著性。[2] 

另外，《商标法》第十二条规定了立体商标的 非功能性审查问题。在审查实践中，以具备功能性 为由被驳回的立体商标案例较少。由于商标的有效期为10年，期满可续展，且法律没有限制续展次 数，理论上只要申请人不放弃，立体商标可以永远 存续下去，而且按照目前的规费标准，维持其长期 有效的成本较为低廉。若申请人通过注册商标的方 式使实用新型或外观设计专利权获得永久保护将不 利于科技的发展和社会的进步。为了保持专利法和 商标法之间的平衡，避免利用商标对发明和外观设 计实现垄断性的永久保护，防止申请人利用商标制 度对公共利益可能造成妨害的问题，对于立体商标 要进行非功能性审查。如果三维标志是为实现商品 固有的目的和用途所必须采用的或通常采用的立体 形状、使商品固有的功能更容易地实现所必需使用 的形状或者对购买行为具有决定性影响的形状是通 常会被认为具有功能性。立体商标使用在指定商品 或服务上一旦被认定具有功能性，则无法通过长期 大量的使用获得注册，即使已被消费者所熟知，即 使能够清晰的区分商品或服务来源。

（三）相同近似审查的特殊要求 

非传统商标的相同近似判断主要是看是否会使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，或认 为二者之间存在特定联系。立体商标要综合考虑三 维标志整体外形和所含的显著性要素。既要与其他 立体商标相比对，也要与平面商标相比对。例如指 定使用在电动运载工具等商品上的第20323899号 “”商标申请，审查中引证了在先近似的第 9835732号“”平面商标予以驳回；颜色 组合商标之间则主要考虑颜色组成与排列的方式是 否相同或近似；声音商标相同近似主要包括两种情形：一是听觉感知或整体音乐形象相同或近似；二是声音商标中语音对应的文字或其他要素，与可视 性商标中含有的文字或其他要素读音相同或近似。 例如：“HERO”声音商标与“HERO”文字商标构成近似商标。

四、申请人适格审查

非传统商标获准注册还需要申请人本身符合一定条件，主要包括两个方面内容： 

一是不能违反法律关于代理人注册商标的禁止 性规定。2013年《商标法》修改增加了对代理机构 申请商标的限制，根据第十九条第四款，商标代理 机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注 册其他商标。目前，商标代理机构的代理服务暂定 为《类似商品和服务区分表》中第4506组法律服务 相关服务项目。如果商标或知识产权代理机构申请 的商标指定使用于第4506组以外的商品或服务项目 上，在形式审查中通常不予受理；已经受理的，注 册实质审查中会依据第十九条第四款等法律条款予 以驳回。 

二是不存在非正常申请的情形。近年来，各部门联手大力打击商标恶意注册和囤积等非正常申 请行为，共同倡导以使用为目的的商标注册行为， 在实质审查阶段一旦发现非传统商标申请人存在恶 意注册或囤积行为，即使通过了前面所有的审查关 口，仍然可能会被驳回。 

目前审查实践对于非传统商标审查持慎重态度，较之平面商标而言，在某些审查标准特别是显 著性审查方面明显更为严格。企业在申请非传统商标时，只有主动了解非传统商标审查各项具体要求，才能有的放矢，提高注册成功率。注册相关部门也正在不断加强对各国非传统商标制度研究和交 流，密切关注我国经济发展对于非传统商标注册的 需求，进一步加强对于不同类型商标审查标准的精细化研究，以便更好地发挥非传统商标在繁荣经济、促进创新中的重要作用。

作者单位：国家知识产权局商标局